Hvad skal du være særlig opmærksom på som bestyrelsesmedlem i en erhvervsdrivende fond?

Vi har samlet 10 gode råd, som bestyrelsesmedlemmer skal holde sig for øje. Flere af de beskrevne punkter er vigtige, fordi mange sidestiller erhvervsdrivende fonde med kapitalselskaber – og derfor glemmes til tider nogle af de særlige forhold, der gør sig gældende i en erhvervsdrivende fond. Andre punkter er vigtige, fordi fondsmyndigheden (Erhvervsstyrelsen – i det følgende “fondsmyndighederne”) de senere år har fokuseret på dem, herunder sanktioneret overtrædelser af lovgivningen.

De 10 gode råd beskriver langtfra alle bestyrelsens pligter og kan derfor ikke anses som udtømmende. Men de opsummerer nogle af de forhold, som vi oftest støder på i vores arbejde med erhvervsdrivende fonde. De pågældende pligter følger af lov om erhvervsdrivende fonde og praksis, som denne er udmøntet af fondsmyndighederne. Vi har imidlertid også omtalt enkelte centrale forhold vedrørende skat.

Det er hele bestyrelsen, der skal sikre, at fonden ledes forsvarligt. Du har dermed som bestyrelsesmedlem også et medansvar for at sikre, at det sker – og du har også et personligt ansvar for at sikre, at fonden lever op til de forpligtelser, som lovgivningen og vedtægterne foreskriver.

Som bestyrelsesmedlem skal du forholde dig til, om du har det godt i rollen som medlem af bestyrelsen, herunder om du føler, du har de nødvendige kompetencer og tiden til at udfylde rollen. Samtidig skal du være tryg ved den øvrige del af bestyrelsen og en eventuel daglig ledelse samt fondens aktiviteter. I den forbindelse skal også nævnes, at flere og flere bestyrelser i stigende grad søger at sikre, at de nødvendige kompetencer er til stede, fx inden for erhvervsdrift, investeringer generelt og de uddelinger, der foretages. Anbefalingerne for god Fondsledelse anbefaler, at bestyrelsen mindst hvert andet år vurderer og fastlægger, hvilke kompetencer bestyrelsen skal råde over for bedst muligt at kunne udføre de opgaver, der ligger hos bestyrelsen. Vurderingen og fastlæggelsen af kompetencer kan dermed indgå i udvælgelsen og indstillingen af kandidater til bestyrelsen.

Et kapitalselskab har en eller flere ejere, der har investeret i selskabet for senere at få et afkast af investeringen. En erhvervsdrivende fond har derimod ingen ejere, og fonden er oprindeligt stiftet med en grundkapital. Det afkast, der skabes i fonden, skal uddeles til typisk almenvelgørende formål i overensstemmelse med uddelingsformålet som fastsat i vedtægterne. Det er dog vigtigt, at fonden også opretholder et vist kapitalberedskab til at understøtte erhvervsdriften – bl.a. for at kunne absorbere dårlige (tabsgivende) år.

Et kapitalselskab overvåges løbende af ejerne, der forventer et afkast. En erhvervsdrivende fond er derimod under tilsyn fra fondsmyndighederne, som har til formål at sikre, at fonden drives effektivt, og at der uddeles midler i overensstemmelse med uddelingsformålet.

I et kapitalselskab vælger ejerne en bestyrelse (eller en direktør, hvis selskabet ikke har en bestyrelse). I en erhvervsdrivende fond vælges den første bestyrelse ofte af stifteren, og derefter er bestyrelsen ofte selvsupplerende. I nogle fonde er der også fastsat en udpegningsret hos fx et universitet eller en brancheorganisation.

Mange fonde udøver ikke erhvervsvirksomhed, fx ved at besidde kapitalandele i et kapitalselskab. Sådanne fonde er ikke-erhvervsdrivende fonde (også kaldet almene fonde), men har også uddelingsformål ligesom erhvervsdrivende fonde. Disse fonde er imidlertid omfattet af et andet regelsæt, som ikke omtales yderligere i nærværende pjece, der udelukkende retter sig mod erhvervsdrivende fonde. En lang række af forholdene kan imidlertid også anvendes af bestyrelser i de ikke-erhvervsdrivende fonde.

PwC's anbefalinger

• Læs i PwC’s Fondshåndbog og evt. i andre kilder, så du sikrer adgang til relevante opslagsværker.
• Nogle væsentlige forskelle er i forhold til formålet i vedtægter (et to-delt formål: erhvervsformålet og uddelingsformålet), bestyrelsens rolle, valg af bestyrelsesmedlemmer, uddelinger fra fonden, Anbefalinger for god Fondsledelse, Erhvervsstyrelsens rolle over for fonde og regler om inhabilitet (der kan være mere aktuelle i fonde end i selskaber).

Det er bestyrelsens ansvar at sikre, at fonden ledes på en ordentlig og forsvarlig måde, samtidig med at fondens erhvervsformål og uddelingsformål varetages. Er der placeret erhvervsdrift i selve fonden, har bestyrelsen et direkte ansvar for at sikre, at denne aktivitet drives effektivt og forsvarligt. Besidder fonden aktier/anparter i et underliggende kapitalselskab, er fondsbestyrelsens rolle typisk mere tilbagetrukket, fordi kapitalselskabet selv har en ledelse, der direkte varetager ledelsen af kapitalselskabet.

En vigtig overvejelse i fonden er at sikre, at der løbende er tilstrækkelig likviditet til at sikre uddelinger, og til at eventuelle forpligtelser i forhold til erhvervsaktiviteten/ den underliggende virksomhed kan opfyldes. Som en del af disse vurderinger indgår også løbende overvejelser vedrørende en optimal skatteposition, så eventuelle fradrag udnyttes bedst muligt i henhold til skattelovgivningen.

Bestyrelsen skal alene varetage fondens formål og interesser. Ud over at håndtere den overordnede og strategiske ledelse er det bestyrelsens pligt at sikre en hensigtsmæssig organisering af fondens aktiviteter. Dette inkluderer bl.a., at:

1. bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter fondens forhold er tilfredsstillende.
2. der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller.
3. bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om fondens finansielle forhold. 
4. direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer.
5. kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde fondens nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske stilling og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.

I fonde, hvor bestyrelsen ikke har ansat en direktør, skal bestyrelsen tillige varetage den daglige ledelse af fondens virksomhed. Denne opgave kan i praksis overdrages til en administrator. Det er dog væsentligt at være opmærksom på, at en administrator ikke har ledelsesansvar og -pligter i henhold til lovgivningen, så ansvaret forbliver hos bestyrelsen. Det er muligt at lade et bestyrelsesmedlem varetage rollen som administrator.

Brug af administrator skal vedtages i bestyrelsen. Det medlem, som måtte få opgaven, er inhabil i forhold til beslutningen. Det er vigtigt at få etableret en skriftlig samarbejdsaftale, der nærmere regulerer samarbejdet mellem administrator og fonden.

Vær opmærksom på, at når der udarbejdes årsrapport, skal vederlaget til administrator oplyses særskilt i årsrapporten, jf. bekendtgørelse nr. 1452 af 15. december 2014 om oplysninger om vederlag mv., som administrator modtager fra en erhvervsdrivende fond. 

PwC's anbefalinger

• Bestyrelsen skal regelmæssigt modtage rapportering om økonomi, uddelinger mv., så likviditeten kan følges og sikre, at uddelingsrammen kan dække de planlagte uddelinger.
• Der skal laves budgetter, så bestyrelsen løbende kan følge udviklingen.
• Det skal sikres, at eventuelle anbefalinger fra revisor vurderes. Herunder skal der iværksættes de nødvendige tiltag, hvis der konstateres fejl eller uregelmæssigheder.
• Det skal sikres, at der er etableret tilstrækkeligt med kontroller i forhold til de løbende uddelinger fra fonden. 

Et bestyrelsesmedlem må ikke deltage i behandlingen af sager vedrørende aftaler mellem fonden og medlemmet selv eller søgsmål mod den pågældende, såfremt den pågældende har en væsentlig interesse heri. Det gælder også aftaler mellem fonden og en tredjepart, fx et selskab, hvis det pågældende bestyrelsesmedlem (eller en nærtstående) er medejer af selskabet eller indtager ledelsesposter i selskabet.

Reglerne om inhabilitet er til for at sikre, at bestyrelsesmedlemmer altid handler i fondens interesse og ikke bliver påvirket af uvedkommende hensyn, når der skal træffes beslutninger i bestyrelsen.

Det er det enkelte bestyrelsesmedlem, der selv skal vurdere, hvorvidt vedkommende er inhabil. I tvivlstilfælde kan forholdet drøftes med den øvrige bestyrelse. Dog anses bestyrelsesmedlemmet som inhabil, hvis vedkommendes egeninteresse “kan” være stridende mod fondens. I praksis vil et bestyrelsesmedlem ofte trække sig fra beslutningen, hvis der blot kan opstå tvivl om medlemmets habilitet.

Spørgsmålet om, hvorvidt en person er uegnet til at træffe beslutninger på grund af personlige interesser, kan være relevant. Det kan fx være tilfældet, hvis et bestyrelsesmedlem eller dennes virksomhed skal levere varer eller services til fonden, fx at en advokat leverer juridiske services til en fond, hvor vedkommende samtidig er bestyrelsesmedlem i fonden. Det kan også være relevant at overveje, hvis et bestyrelsesmedlem eller virksomheder, hvor bestyrelsesmedlemmet har en ledelsespost eller ejerskab, sælger ydelser direkte til fonden. Endvidere kan det have betydning, hvis fonden foretager uddelinger til en institution, hvor bestyrelsesmedlemmet har en væsentlig egeninteresse, fx i tilfælde af en uddeling til et forskningsprojekt, som bestyrelsesmedlemmet er en del af. Påtænker bestyrelsen at lade et af bestyrelsesmedlemmerne fungere som administrator, vil bestyrelsesmedlemmet normalt også være inhabil i denne beslutning.

Der er ingen fast regel for, hvornår nogen anses for inhabil. En god måde at vurdere det på er at overveje, hvorvidt man over for fondsmyndighederne med rimelighed vil kunne forsvare, at man har været del af en beslutning.

Aftaler mellem fonden og et bestyrelsesmedlem skal som hovedregel være skriftlige. Dog ikke aftaler, der vedrører sædvanlige forretningsmæssige transaktioner, som når en fond ofte køber varer fra en butik ejet af et bestyrelsesmedlem. Efter årsregnskabsloven skal fonden oplyse sådanne transaktioner i årsrapporten under transaktioner med nærtstående parter.

Ved inhabilitet skal bestyrelsesmedlemmet normalt forlade lokalet, mens et givent punkt drøftes af den øvrige bestyrelse. Det vil være tilladt for bestyrelsesmedlemmet at give oplysninger af faktuel karakter til brug for bestyrelsens videre drøftelse, inden vedkommende forlader lokalet.

I tilfælde af inhabilitet skal det føres til referat i bestyrelsens forhandlingsprotokol, at det pågældende bestyrelsesmedlem ikke deltog i behandlingen af sagen og i bestyrelsens beslutning.

PwC's anbefalinger

• Vær opmærksom på forhold, hvor du som bestyrelsesmedlem risikerer at være inhabil. Det er dit eget ansvar at gøre den øvrige bestyrelse opmærksom herpå.
• Er du i tvivl om, hvorvidt du er inhabil, bør spørgsmålet forelægges for den øvrige bestyrelse. Det er imidlertid fortsat dit eget ansvar at konkludere, hvorvidt du anses for inhabil. 
• Ved drøftelser om inhabilitet i bestyrelsen, herunder hvis bestyrelsesmedlemmer konkret anses som inhabile, skal det protokolleres i bestyrelsens forhandlingsprotokol. 
• Husk at aftaler mellem fonden og et bestyrelsesmedlem skal være skriftlige for at være gyldige.
• Forhandlingsprotokollen skal altid underskrives af alle bestyrelsesmedlemmer. Fravær og uenighed i beslutningerne skal altid protokolføres.

En erhvervsdrivende fond skal uddele til det eller de uddelingsformål, der er nævnt i vedtægterne. Er der flere uddelingsformål, skal der – hvis vedtægten ikke har en prioritering af formålene – over tid sikres en afbalancering af de samlede uddelinger mellem formålene.

De midler, der er til rådighed for uddelinger, er de frie reserver på egenkapitalen i seneste årsrapport, jf. dog mere nedenfor, hvor der er omtalt visse restriktioner i forhold til uddeling efter 1. halvår af regnskabsåret. Endvidere er det et krav, at der er tilstrækkeligt med frie reserver på uddelingstidspunktet.

Lovgivningen forudsætter, at der skal foretages uddelinger, hvis formålene kan forbruge uddelingerne, og hvis det i øvrigt er forsvarligt i lyset af, at fonden også skal sikre et vist beredskab til erhvervsdriften. I særlige tilfælde kan fondsmyndighederne kræve, at fonden uddeler mere eller mindre, end den allerede gør. Det er dog yderst sjældent set i praksis.

Lovgivningen har gjort det besværligt at foretage uddelinger henover hele regnskabsåret, eftersom der som udgangspunkt kræves en reviewet mellembalance, hvis der skal uddeles i andet halvår af regnskabsåret og frem til udarbejdelsen af en ny årsrapport året efter. Erhvervsstyrelsen har dog anvist, hvordan man undgår mellembalancen. En fond kan altså undlade at udarbejde mellembalance ved uddeling i den nævnte periode, hvis bestyrelsen på forhånd har sat et bestemt beløb til side til dette formål – også kaldet en uddelingsramme. Uddelingsrammen afsættes i årsrapporten og skal herefter dække de forventede uddelinger helt frem til, at en ny årsrapport godkendes året efter – og således dække længere end selve regnskabsåret. For at undgå udarbejdelse af mellembalance er det vigtigt at få afsat en uddelingsramme ved udarbejdelsen af årsrapporten og samtidig overveje tilstrækkeligheden heraf i forhold til de forventede uddelinger.

En erhvervsdrivende fond må ikke uddele alle sine reserver. Som oftest er det hensigtsmæssigt at opretholde et vist beredskab, så fonden også kan understøtte og hjælpe den underliggende erhvervsvirksomhed.

Det er bestyrelsens opgave at beslutte uddelinger, og denne opgave kan ikke overlades til andre. I praksis accepteres imidlertid, at bestyrelsen under meget faste rammer beslutter en begrænset ramme, som i praksis udmøntes af en ansat direktør over en afgrænset periode. I sådanne tilfælde er det vigtigt, at bestyrelsen også modtager afrapportering om de faktiske uddelinger og i det hele taget sikrer, at uddelingerne sker til de af bestyrelsen besluttede formål.

Uddelingsformålene kan være relativt brede. Derfor kan der være behov for nærmere planlægning af, hvordan uddelingerne skal ske, så bestyrelsen henover en periode får uddelt til alle de formål, der er fastlagt. Samtidig skal det sikres, at der er nok likviditet til at finansiere uddelingerne.

I den forbindelse skal også sikres, at bestyrelsen har de rette sag- og fagkundskaber til at træffe beslutninger om de enkelte uddelinger.

Fonden skal også udarbejde en legatarfortegnelse, der viser regnskabsårets uddelinger, og hvem der har modtaget dem. Denne skal indsendes til fondsmyndigheden sammen med årsregnskabet. Det er også muligt at indarbejde legatarfortegnelsen i årsrapporten, men det vil betyde, at de enkelte modtageres navne offentliggøres, hvilket er særlig vigtigt at undgå under hensyn til overvejelse af GDPR-reglerne, når uddelinger gives til enkeltpersoner. En legatarfortegnelse, der indsendes separat sammen med årsrapporten, offentliggøres ikke.

PwC's anbefalinger

• Udarbejd en oversigt over uddelinger over en længere årrække for at sikre, at alle uddelingsformålene modtager uddelinger. Herunder bør oversigten indeholde eventuelle underformål.
• Planlæg uddelingerne over en periode, ikke mindst for at sikre den mest hensigtsmæssige optimering af skatten og tilstrækkelig likviditet til uddelingerne.
• Dokumentér de foretagne uddelinger i bestyrelsens forhandlingsprotokol. For hver uddeling findes der ofte ansøgninger og andre dokumenter. Disse skal opbevares enten sammen med mødereferatet eller i et særskilt system. Dette system betragtes teknisk set som en del af mødereferatet.
• Har der været drøftelser om eventuel inhabilitet i forhold til enkelte medlemmer af bestyrelsen, skal sådanne drøftelser også dokumenteres. Det skal fremgå af forhandlingsprotokollen, om et bestyrelsesmedlem undtagelsesvist ikke har deltaget i visse beslutninger.  
• Vær sikker på, at fonden i forbindelse med modtagelse af ansøgninger om uddelinger opbevarer ansøgerens persondata i overensstemmelse med GDPR-reglerne.
• Se mere nedenfor under punkt 9 vedrørende årsrapportens oplysninger om uddelingspolitikken.
• Vær sikker på, at alle indberetninger til Skattestyrelsen foretages rettidigt. 

Erhvervsdrivende fonde skal udarbejde en årsrapport, der skal indsendes til fondsmyndigheden senest seks måneder efter udløbet af regnskabsåret. Årsrapporten skal udarbejdes i henhold til årsregnskabsloven og skal revideres af en offentlig godkendt revisor.

Årsrapporten er det sted, hvor bestyrelsen afrapporterer fondens økonomi og uddelinger i regnskabsåret. Her udarbejdes et årsregnskab, der viser indtægter og omkostninger, en balance, eventuelt en pengestrømsopgørelse, en egenkapitalopgørelse og noter. Årsregnskabet skal også indeholde en ledelsesberetning.

Der henvises til PwC’s Fondshåndbog for en nærmere indføring i reglerne for udarbejdelse af årsrapporten. Af særlige forhold for erhvervsdrivende fonde skal følgende, ikke-udtømmende, krav dog nævnes:

• Der er krav om oplysning om det samlede ledelsesvederlag fordelt på bestyrelse hhv. direktion. Anbefalingerne for god Fondsledelse anbefales det, at der oplyses om ledelsesvederlag fra fonden og andre virksomheder i koncernen og for associerede virksomheder samt opdelt på de enkelte ledelsesmedlemmer med navns nævnelse.
• Der er krav om oplysning om transaktioner med nærtstående parter, herunder med ledelsesmedlemmerne og deres nærtstående familie. Dette krav gælder, selvom transaktionerne sker på sædvanlige markedsvilkår. Fondsmyndighedens praksis viser, at der næppe kan anlægges en væsentlighedsvurdering vedrørende dette.
• Der er krav om en redegørelse om fondens uddelingspolitik. Herunder skal oplyses om en eventuel udarbejdet strategi samt retningslinjer og mål, som bestyrelsen følger ved uddelinger fra fonden. Uddelingspolitikken kan ikke blot være en afskrift af vedtægten, men skal være en uddybning af, hvorledes bestyrelsen konkret forholder sig til spørgsmålet om uddelinger mv. Beskrivelsen kan placeres på hjemmesiden frem for at medtage den i ledelsesberetningen. Det kræver dog henvisning hertil i ledelsesberetningen.
• Der er krav om at udarbejde en redegørelse om, hvorledes fonden forholder sig til Anbefalingerne om god Fondsledelse. Redegørelsen kan placeres på hjemmesiden frem for at medtage den i ledelsesberetningen. Det kræver dog henvisning hertil i ledelsesberetningen.
• Der skal udarbejdes en legatarfortegnelse, som kan placeres i årsrapportens ledelsesberetning. Det er dog også muligt at adskille den fra årsrapporten og indsende den separat sammen med årsrapporten, hvorefter oplysningerne i fortegnelsen ikke offentliggøres.
• Fonden skal overveje at etablere en uddelingsramme, der skal vises i årsrapporten som en særskilt post under egenkapitalen.

Er fonden/koncernen stor, skal der indeholde og en redegørelse for dataetik og fra 2025 skal der i nogle tilfælde udarbejdes en bæredygtighedsrapport. En fond skal følge reglerne for store virksomheder, såfremt fonden inklusive den underliggende koncern overstiger følgende to af tre størrelsesgrænser i to på hinanden følgende år og samtidig udarbejder koncernregnskab:

• Balancesum på 195 mio. DKK
• Omsætning på 391 mio. DKK
• Gennemsnitligt antal fuldtidsansatte 250.

Der findes undtagelser for fondes udarbejdelse af koncernregnskab og rapportering om bæredygtighed jf. ESG-standarderne (European Sustainability Reporting Standards - ESRS). Det er således under visse betingelser muligt for fonden at undlade udarbejdelsen heraf og i stedet overlade dette til en direkte underliggende dattervirksomhed. Vi henviser til PwC’s Fondshåndbog, hvor reglerne om koncernregnskaber og bæredygtighedsrapportering er nærmere beskrevet. Læs fondshåndbogen her.

Et forhold, som fondsbestyrelsen skal vurdere årligt, er reelle ejere. Det kan synes besynderligt at tale om reelle ejere i en fond, men der er krav om registrering heraf i Erhvervsstyrelsens system. I erhvervsdrivende fonde anses bestyrelsen som hovedregel som reelle ejere, og der er derfor ingen forskelle til registreringen af bestyrelsen. I familiefonde skal det overvejes, om familiemedlemmer skal anses som reelle ejere, hvilket de kan være, når fondens vedtægt begunstiger dem med uddelinger.

PwC's anbefalinger

• Det bør vurderes, hvordan bestyrelsen ønsker at kommunikere i årsrapporten, da den ofte er en central kilde til information om og profilering af fonden og dennes uddelinger.
• Fondsmyndighederne læser årsrapporten og bruger denne som en vigtig del af kontrollen med overholdelse af fondslovgivningen. Vær opmærksom på, at alt relevant information skal beskrives på en ordentlig og fyldestgørende måde.
• Hvert år, når årsrapporten udarbejdes, bør der etableres en uddelingsramme. Denne ramme skal modsvare det beløb, man forventer at uddele – eventuelt med en lille ekstra ramme.
• Der er krav om en årlig kontrol af, at de reelle ejere er registreret korrekt hos Erhvervsstyrelsen. Denne vurdering skal protokolleres i bestyrelsesprotokollen på det årlige regnskabsmøde.
• Når nye ESG-regler vedtages, bør bestyrelsen tidligt i processen vurdere, hvorledes fonden rammes heraf, og hvordan rapportering tilrettelægges og struktureres.